如何正確理解和適用“職業(yè)禁止”
《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（下稱“刑法修正案（九）”）增設(shè)了職業(yè)禁止規(guī)定，對(duì)于因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施犯罪的犯罪分子，自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起，禁止其在3年至5年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。可以看出，職業(yè)禁止對(duì)于預(yù)防再犯罪、維護(hù)社會(huì)安定具有重要意義。作為一項(xiàng)重要的制度創(chuàng)新，如何理解并在具體案件中正確適用職業(yè)禁止，尚需進(jìn)一步研究完善。
性質(zhì)與適用條件
刑法修正案（九）將職業(yè)禁止規(guī)定作為刑法第37條之一增加在第37條“非刑罰處罰措施”之后，由此可見(jiàn)，職業(yè)禁止屬于“非刑罰處罰措施”。 就職業(yè)禁止而言，從立法目的來(lái)看，旨在將利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實(shí)施犯罪的人員，從特定的職業(yè)領(lǐng)域或行業(yè)中清除出去，避免其利用特定職業(yè)再犯罪。從規(guī)定適用的基礎(chǔ)看，職業(yè)禁止主要適用于刑罰執(zhí)行完畢后，這完全是基于對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性的考慮。從處罰措施來(lái)看，職業(yè)禁止強(qiáng)制行為人在3年到5年內(nèi)不能繼續(xù)從事相關(guān)職業(yè)，且該種強(qiáng)制得到刑事法律強(qiáng)有力的保障�？梢哉f(shuō)，職業(yè)禁止本質(zhì)上是一種強(qiáng)制性的隔離措施，以消除或減少可能再次引發(fā)的危險(xiǎn)狀態(tài)。根據(jù)刑法修正案（九）規(guī)定，職業(yè)禁止的適用必須具備以下條件： 一是前提條件。適用對(duì)象僅限于利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪而被判處刑罰的人。利用職業(yè)便利，是指利用自己從事該職業(yè)所形成的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手的權(quán)力、權(quán)利或方便條件，如證券業(yè)從業(yè)人員利用職業(yè)便利實(shí)施內(nèi)幕交易、操縱證券市場(chǎng)行為等。違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，是指行為人的行為嚴(yán)重違反了法律所規(guī)定的該職業(yè)應(yīng)遵守的義務(wù)，比較典型的是刑法分則中規(guī)定的各種過(guò)失犯罪行為，如危險(xiǎn)品肇事罪中，從事化學(xué)產(chǎn)品生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)钠髽I(yè)，明顯違反關(guān)于爆炸性、易燃性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定而實(shí)施的各種行為。同時(shí)，職業(yè)行為中違背該職業(yè)約定俗成的基本規(guī)則、道德義務(wù)的，也可以認(rèn)定為違背職業(yè)要求的特定義務(wù)。如，游泳救生員對(duì)于泳池內(nèi)的溺水兒童不聞不問(wèn)，導(dǎo)致其溺水死亡的，也屬于違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的行為。需要指出的是，在司法實(shí)踐中，具體哪些罪名可以適用職業(yè)禁止，關(guān)鍵取決于對(duì)規(guī)定中“職業(yè)”的理解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“職業(yè)”指的是刑法分則具體罪名中的特定職業(yè)身份，以有特定職業(yè)身份的人為犯罪主體的罪名，才可以適用職業(yè)禁止。如刑法第335條規(guī)定以醫(yī)務(wù)人員為特定主體，醫(yī)務(wù)人員觸犯該條規(guī)定構(gòu)成醫(yī)療事故罪的，可以對(duì)其適用職業(yè)禁止。筆者不贊同該觀點(diǎn)，將“職業(yè)”局限于具體罪名中主體的職業(yè)身份，縮小了職業(yè)禁止的適用范圍，應(yīng)對(duì)“職業(yè)”作通常的理解，即指任何長(zhǎng)期的、法律許可并且旨在建立或維持個(gè)人的生存基礎(chǔ)的活動(dòng)。在具體認(rèn)定中，可以借助《中華人民共和國(guó)職業(yè)分類(lèi)大典》（下稱“職業(yè)分類(lèi)大典”）對(duì)行為人的“職業(yè)”予以確定。 二是實(shí)質(zhì)條件。“犯罪情況”和“預(yù)防再犯罪的需要”是決定是否適用職業(yè)禁止的實(shí)質(zhì)依據(jù)。這里的“犯罪情況”，具體是指行為人所實(shí)施犯罪的性質(zhì)、目的與動(dòng)機(jī)、對(duì)象、造成的結(jié)果、時(shí)空及環(huán)境條件，犯罪分子的前科、犯罪后表現(xiàn)、犯罪人的一貫表現(xiàn)等。上述內(nèi)容不以是否記載于刑事判決書(shū)或刑事裁定書(shū)為準(zhǔn)，未記載于刑事裁判文書(shū)，而法官據(jù)以形成內(nèi)心確信的犯罪資料，也應(yīng)屬于“犯罪情況”之列。此外，法官在最終決定是否給予行為人職業(yè)禁止處罰時(shí)，還需要考慮罪犯刑罰執(zhí)行期間的表現(xiàn)，犯罪分子再社會(huì)化的需要，其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)是否另有禁止或者限制規(guī)定，等等。
禁止內(nèi)容與裁判程序
禁止從事的“相關(guān)職業(yè)”及期限是職業(yè)禁止的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。“相關(guān)職業(yè)”既包括犯罪分子原職業(yè)，也包括與原職業(yè)的職業(yè)特性相同或類(lèi)似的其他職業(yè)。其范圍需要充分考慮所禁止從事的職業(yè)與犯罪分子、犯罪罪行的關(guān)聯(lián)程度，實(shí)踐中可以參考“職業(yè)分類(lèi)大典”的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)予以確定。 需要指出的是，適用職業(yè)禁止不可避免地會(huì)對(duì)行為人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)上的損害，甚至可能剝奪其賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，從而在一定程度上與犯罪分子再社會(huì)化目的的實(shí)現(xiàn)存在沖突。因此，在適用職業(yè)禁止時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持適度原則，對(duì)行為人判處職業(yè)禁止的范圍只能局限于那些可能導(dǎo)致相關(guān)犯罪的職業(yè)活動(dòng)，而不能隨意擴(kuò)大其范圍。例如，一名教師因授課時(shí)猥褻兒童而被判處職業(yè)禁止的，不能以此為由禁止其給成年人授課。同時(shí)，職業(yè)禁止的期限也應(yīng)遵循適度的原則，以便刑滿釋放人員和假釋人員盡快回歸社會(huì)。
司法實(shí)踐中，法院在對(duì)行為人決定適用職業(yè)禁止的過(guò)程中，是否允許刑事訴訟各方的參與？筆者認(rèn)為，出于維護(hù)司法公正與保障人權(quán)的雙重考慮，有必要允許刑事訴訟各方參與到職業(yè)禁止裁判過(guò)程中來(lái)，以確保該裁判的正義性和公信力。參與的方式具體包括：一是案件偵查部門(mén)可以向檢察院公訴部門(mén)提出對(duì)犯罪分子適用職業(yè)禁止的建議，公訴部門(mén)收到案件偵查部門(mén)的建議或者認(rèn)為有適用職業(yè)禁止的必要，可以意見(jiàn)書(shū)的形式向法院提出。二是案件的被害人或者其近親屬、訴訟代理人也可以自行提出對(duì)犯罪分子適用職業(yè)禁止的意見(jiàn)。三是犯罪分子及其近親屬、法定代理人、辯護(hù)人可以就被害方、公訴部門(mén)提出的適用職業(yè)禁止的要求發(fā)表意見(jiàn)，進(jìn)行辯論，并提供相關(guān)證據(jù)。 對(duì)于職業(yè)禁止決定具體在何時(shí)作出，刑罰沒(méi)有明確規(guī)定。由于職業(yè)禁止決定是在“刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日”起實(shí)施，筆者認(rèn)為應(yīng)在刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日前作出，理由是：其一，職業(yè)禁止是依據(jù)行為人是否具有利用與從事特定職業(yè)再犯罪的危險(xiǎn)而作出，犯罪分子服刑期間的表現(xiàn)也是評(píng)估其再犯危險(xiǎn)性的一個(gè)重要參考，將行為人服刑期間的表現(xiàn)與刑事判決前的犯罪情況綜合考慮，能夠完整評(píng)價(jià)其再犯危險(xiǎn)性，確保作出的職業(yè)禁止決定準(zhǔn)確、公正。其二，在刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日前作出，能夠有效應(yīng)對(duì)刑罰執(zhí)行期間的特殊情況，如犯罪分子通過(guò)申訴最終被改判輕罪或無(wú)罪的、患嚴(yán)重疾病或死亡的，等等，法院可以據(jù)此情況決定是否作出職業(yè)禁止決定。如果職業(yè)禁止與刑事判決一同作出，在上述情況下，則有損刑事判決的嚴(yán)肅性。
綜上，作出職業(yè)禁止決定的程序可以是，在刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日前一定期限內(nèi)，法院受理檢察機(jī)關(guān)或者被害方的職業(yè)禁止意見(jiàn)書(shū)，并組成合議庭進(jìn)行審理，通知刑事訴訟各方到場(chǎng)，經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為有職業(yè)禁止必要的，作出職業(yè)禁止的決定；認(rèn)為沒(méi)有必要的，作出不予職業(yè)禁止的決定。犯罪分子所在的執(zhí)行機(jī)關(guān)在向中級(jí)以上法院提出假釋建議書(shū)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知作出生效判決法院的同級(jí)檢察機(jī)關(guān)，該檢察機(jī)關(guān)接到通知后，應(yīng)當(dāng)通知被害方和犯罪分子及其近親屬，并向作出原生效判決的法院提出對(duì)犯罪分子是否適用職業(yè)禁止的意見(jiàn)。
法律后果與救濟(jì)
根據(jù)刑法修正案（九）第1條第2款規(guī)定，對(duì)違反職業(yè)禁止決定的行為，由公安機(jī)關(guān)依法處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法關(guān)于拒不執(zhí)行判決、裁定罪的規(guī)定定罪處罰。目前，我國(guó)刑法和相關(guān)司法解釋對(duì)何為“情節(jié)嚴(yán)重”還沒(méi)有作出明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以比照刑事禁止令的相關(guān)規(guī)定，具有以下幾種情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：三次以上違反職業(yè)禁止決定的；因違反職業(yè)禁止決定被治安管理處罰后，再次違反的；違反職業(yè)禁止決定，發(fā)生較為嚴(yán)重危害后果的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。當(dāng)事人（包括被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人及其法定代理人、近親屬)對(duì)職業(yè)禁止決定不服的，應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)？刑法修正案（九）和相關(guān)法律對(duì)此沒(méi)有作出明確規(guī)定，實(shí)踐中存在兩種不同的意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，職業(yè)禁止決定是由法院依職權(quán)作出的關(guān)于禁止執(zhí)業(yè)的決定，并不屬于刑罰處罰，當(dāng)事人沒(méi)有上訴的權(quán)利，但可以申請(qǐng)復(fù)議并提起申訴；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，職業(yè)禁止一定程度上剝奪了當(dāng)事人的擇業(yè)自由，屬于對(duì)人身自由的限制，有賦予當(dāng)事人對(duì)決定行使上訴權(quán)和申訴權(quán)的必要。 筆者贊同第一種意見(jiàn)，主要理由是：第一，職業(yè)禁止屬于刑法規(guī)定的“非刑罰處罰措施”，就刑事訴訟法規(guī)定來(lái)看，還沒(méi)有就“非刑罰處罰措施”異議賦予上訴權(quán)的先例。第二，職業(yè)禁止限制的是犯罪人對(duì)相關(guān)職業(yè)的進(jìn)入，其強(qiáng)制程度遠(yuǎn)沒(méi)有直接限制、剝奪人身自由的刑罰處罰嚴(yán)厲，按照刑罰與救濟(jì)成比例對(duì)應(yīng)的要求，同時(shí)基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，不賦予當(dāng)事人對(duì)職業(yè)禁止決定上訴權(quán)是合適的。第三，對(duì)比現(xiàn)行法律規(guī)定，如刑事訴訟法中的“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”，對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療決定不服的，也只允許當(dāng)事人向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議一次，而強(qiáng)制醫(yī)療的強(qiáng)制程度大于職業(yè)禁止，舉重以明輕，對(duì)職業(yè)禁止決定的異議給予復(fù)議和申訴的救濟(jì)措施是恰當(dāng)和適宜的。
因此，對(duì)職業(yè)禁止決定的法律救濟(jì)可以通過(guò)以下程序設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)：一是被決定職業(yè)禁止的人及其法定代理人、近親屬對(duì)職業(yè)禁止決定不服的，可以向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議，上一級(jí)法院應(yīng)在30日作出復(fù)議決定，并書(shū)面通知申請(qǐng)人；二是對(duì)復(fù)議決定不服的，可以通過(guò)申訴方式尋求救濟(jì)；三是檢察機(jī)關(guān)對(duì)職業(yè)禁止的決定和執(zhí)行情況實(shí)行監(jiān)督，認(rèn)為職業(yè)禁止決定有錯(cuò)誤的，可以要求作出決定法院的上級(jí)法院重新啟動(dòng)職業(yè)禁止決定程序，對(duì)職業(yè)禁止的必要性重新進(jìn)行評(píng)估，并作出新的決定。
(作者單位：浙江省寧波市人民檢察院）
