如何正確理解和適用“職業(yè)禁止”
《中華人民共和國刑法修正案(九)》(下稱“刑法修正案(九)”)增設(shè)了職業(yè)禁止規(guī)定,對于因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實施犯罪的犯罪分子,自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起,禁止其在3年至5年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)?梢钥闯,職業(yè)禁止對于預(yù)防再犯罪、維護(hù)社會安定具有重要意義。作為一項重要的制度創(chuàng)新,如何理解并在具體案件中正確適用職業(yè)禁止,尚需進(jìn)一步研究完善。
性質(zhì)與適用條件
刑法修正案(九)將職業(yè)禁止規(guī)定作為刑法第37條之一增加在第37條“非刑罰處罰措施”之后,由此可見,職業(yè)禁止屬于“非刑罰處罰措施”。 就職業(yè)禁止而言,從立法目的來看,旨在將利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實施犯罪的人員,從特定的職業(yè)領(lǐng)域或行業(yè)中清除出去,避免其利用特定職業(yè)再犯罪。從規(guī)定適用的基礎(chǔ)看,職業(yè)禁止主要適用于刑罰執(zhí)行完畢后,這完全是基于對行為人人身危險性的考慮。從處罰措施來看,職業(yè)禁止強(qiáng)制行為人在3年到5年內(nèi)不能繼續(xù)從事相關(guān)職業(yè),且該種強(qiáng)制得到刑事法律強(qiáng)有力的保障?梢哉f,職業(yè)禁止本質(zhì)上是一種強(qiáng)制性的隔離措施,以消除或減少可能再次引發(fā)的危險狀態(tài)。根據(jù)刑法修正案(九)規(guī)定,職業(yè)禁止的適用必須具備以下條件: 一是前提條件。適用對象僅限于利用職業(yè)便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪而被判處刑罰的人。利用職業(yè)便利,是指利用自己從事該職業(yè)所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手的權(quán)力、權(quán)利或方便條件,如證券業(yè)從業(yè)人員利用職業(yè)便利實施內(nèi)幕交易、操縱證券市場行為等。違背職業(yè)要求的特定義務(wù),是指行為人的行為嚴(yán)重違反了法律所規(guī)定的該職業(yè)應(yīng)遵守的義務(wù),比較典型的是刑法分則中規(guī)定的各種過失犯罪行為,如危險品肇事罪中,從事化學(xué)產(chǎn)品生產(chǎn)、儲存、運輸?shù)钠髽I(yè),明顯違反關(guān)于爆炸性、易燃性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定而實施的各種行為。同時,職業(yè)行為中違背該職業(yè)約定俗成的基本規(guī)則、道德義務(wù)的,也可以認(rèn)定為違背職業(yè)要求的特定義務(wù)。如,游泳救生員對于泳池內(nèi)的溺水兒童不聞不問,導(dǎo)致其溺水死亡的,也屬于違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的行為。需要指出的是,在司法實踐中,具體哪些罪名可以適用職業(yè)禁止,關(guān)鍵取決于對規(guī)定中“職業(yè)”的理解。有觀點認(rèn)為,這里的“職業(yè)”指的是刑法分則具體罪名中的特定職業(yè)身份,以有特定職業(yè)身份的人為犯罪主體的罪名,才可以適用職業(yè)禁止。如刑法第335條規(guī)定以醫(yī)務(wù)人員為特定主體,醫(yī)務(wù)人員觸犯該條規(guī)定構(gòu)成醫(yī)療事故罪的,可以對其適用職業(yè)禁止。筆者不贊同該觀點,將“職業(yè)”局限于具體罪名中主體的職業(yè)身份,縮小了職業(yè)禁止的適用范圍,應(yīng)對“職業(yè)”作通常的理解,即指任何長期的、法律許可并且旨在建立或維持個人的生存基礎(chǔ)的活動。在具體認(rèn)定中,可以借助《中華人民共和國職業(yè)分類大典》(下稱“職業(yè)分類大典”)對行為人的“職業(yè)”予以確定。 二是實質(zhì)條件。“犯罪情況”和“預(yù)防再犯罪的需要”是決定是否適用職業(yè)禁止的實質(zhì)依據(jù)。這里的“犯罪情況”,具體是指行為人所實施犯罪的性質(zhì)、目的與動機(jī)、對象、造成的結(jié)果、時空及環(huán)境條件,犯罪分子的前科、犯罪后表現(xiàn)、犯罪人的一貫表現(xiàn)等。上述內(nèi)容不以是否記載于刑事判決書或刑事裁定書為準(zhǔn),未記載于刑事裁判文書,而法官據(jù)以形成內(nèi)心確信的犯罪資料,也應(yīng)屬于“犯罪情況”之列。此外,法官在最終決定是否給予行為人職業(yè)禁止處罰時,還需要考慮罪犯刑罰執(zhí)行期間的表現(xiàn),犯罪分子再社會化的需要,其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)是否另有禁止或者限制規(guī)定,等等。
禁止內(nèi)容與裁判程序
禁止從事的“相關(guān)職業(yè)”及期限是職業(yè)禁止的實質(zhì)內(nèi)容。“相關(guān)職業(yè)”既包括犯罪分子原職業(yè),也包括與原職業(yè)的職業(yè)特性相同或類似的其他職業(yè)。其范圍需要充分考慮所禁止從事的職業(yè)與犯罪分子、犯罪罪行的關(guān)聯(lián)程度,實踐中可以參考“職業(yè)分類大典”的分類標(biāo)準(zhǔn)予以確定。 需要指出的是,適用職業(yè)禁止不可避免地會對行為人帶來經(jīng)濟(jì)上的損害,甚至可能剝奪其賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),從而在一定程度上與犯罪分子再社會化目的的實現(xiàn)存在沖突。因此,在適用職業(yè)禁止時,應(yīng)當(dāng)堅持適度原則,對行為人判處職業(yè)禁止的范圍只能局限于那些可能導(dǎo)致相關(guān)犯罪的職業(yè)活動,而不能隨意擴(kuò)大其范圍。例如,一名教師因授課時猥褻兒童而被判處職業(yè)禁止的,不能以此為由禁止其給成年人授課。同時,職業(yè)禁止的期限也應(yīng)遵循適度的原則,以便刑滿釋放人員和假釋人員盡快回歸社會。
司法實踐中,法院在對行為人決定適用職業(yè)禁止的過程中,是否允許刑事訴訟各方的參與?筆者認(rèn)為,出于維護(hù)司法公正與保障人權(quán)的雙重考慮,有必要允許刑事訴訟各方參與到職業(yè)禁止裁判過程中來,以確保該裁判的正義性和公信力。參與的方式具體包括:一是案件偵查部門可以向檢察院公訴部門提出對犯罪分子適用職業(yè)禁止的建議,公訴部門收到案件偵查部門的建議或者認(rèn)為有適用職業(yè)禁止的必要,可以意見書的形式向法院提出。二是案件的被害人或者其近親屬、訴訟代理人也可以自行提出對犯罪分子適用職業(yè)禁止的意見。三是犯罪分子及其近親屬、法定代理人、辯護(hù)人可以就被害方、公訴部門提出的適用職業(yè)禁止的要求發(fā)表意見,進(jìn)行辯論,并提供相關(guān)證據(jù)。 對于職業(yè)禁止決定具體在何時作出,刑罰沒有明確規(guī)定。由于職業(yè)禁止決定是在“刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日”起實施,筆者認(rèn)為應(yīng)在刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日前作出,理由是:其一,職業(yè)禁止是依據(jù)行為人是否具有利用與從事特定職業(yè)再犯罪的危險而作出,犯罪分子服刑期間的表現(xiàn)也是評估其再犯危險性的一個重要參考,將行為人服刑期間的表現(xiàn)與刑事判決前的犯罪情況綜合考慮,能夠完整評價其再犯危險性,確保作出的職業(yè)禁止決定準(zhǔn)確、公正。其二,在刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日前作出,能夠有效應(yīng)對刑罰執(zhí)行期間的特殊情況,如犯罪分子通過申訴最終被改判輕罪或無罪的、患嚴(yán)重疾病或死亡的,等等,法院可以據(jù)此情況決定是否作出職業(yè)禁止決定。如果職業(yè)禁止與刑事判決一同作出,在上述情況下,則有損刑事判決的嚴(yán)肅性。
綜上,作出職業(yè)禁止決定的程序可以是,在刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日前一定期限內(nèi),法院受理檢察機(jī)關(guān)或者被害方的職業(yè)禁止意見書,并組成合議庭進(jìn)行審理,通知刑事訴訟各方到場,經(jīng)過審理認(rèn)為有職業(yè)禁止必要的,作出職業(yè)禁止的決定;認(rèn)為沒有必要的,作出不予職業(yè)禁止的決定。犯罪分子所在的執(zhí)行機(jī)關(guān)在向中級以上法院提出假釋建議書的同時,應(yīng)當(dāng)通知作出生效判決法院的同級檢察機(jī)關(guān),該檢察機(jī)關(guān)接到通知后,應(yīng)當(dāng)通知被害方和犯罪分子及其近親屬,并向作出原生效判決的法院提出對犯罪分子是否適用職業(yè)禁止的意見。
法律后果與救濟(jì)
根據(jù)刑法修正案(九)第1條第2款規(guī)定,對違反職業(yè)禁止決定的行為,由公安機(jī)關(guān)依法處罰;情節(jié)嚴(yán)重的,依照刑法關(guān)于拒不執(zhí)行判決、裁定罪的規(guī)定定罪處罰。目前,我國刑法和相關(guān)司法解釋對何為“情節(jié)嚴(yán)重”還沒有作出明確的規(guī)定,筆者認(rèn)為可以比照刑事禁止令的相關(guān)規(guī)定,具有以下幾種情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”:三次以上違反職業(yè)禁止決定的;因違反職業(yè)禁止決定被治安管理處罰后,再次違反的;違反職業(yè)禁止決定,發(fā)生較為嚴(yán)重危害后果的;其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。當(dāng)事人(包括被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人及其法定代理人、近親屬)對職業(yè)禁止決定不服的,應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)?刑法修正案(九)和相關(guān)法律對此沒有作出明確規(guī)定,實踐中存在兩種不同的意見:第一種意見認(rèn)為,職業(yè)禁止決定是由法院依職權(quán)作出的關(guān)于禁止執(zhí)業(yè)的決定,并不屬于刑罰處罰,當(dāng)事人沒有上訴的權(quán)利,但可以申請復(fù)議并提起申訴;第二種意見認(rèn)為,職業(yè)禁止一定程度上剝奪了當(dāng)事人的擇業(yè)自由,屬于對人身自由的限制,有賦予當(dāng)事人對決定行使上訴權(quán)和申訴權(quán)的必要。 筆者贊同第一種意見,主要理由是:第一,職業(yè)禁止屬于刑法規(guī)定的“非刑罰處罰措施”,就刑事訴訟法規(guī)定來看,還沒有就“非刑罰處罰措施”異議賦予上訴權(quán)的先例。第二,職業(yè)禁止限制的是犯罪人對相關(guān)職業(yè)的進(jìn)入,其強(qiáng)制程度遠(yuǎn)沒有直接限制、剝奪人身自由的刑罰處罰嚴(yán)厲,按照刑罰與救濟(jì)成比例對應(yīng)的要求,同時基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮,不賦予當(dāng)事人對職業(yè)禁止決定上訴權(quán)是合適的。第三,對比現(xiàn)行法律規(guī)定,如刑事訴訟法中的“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”,對強(qiáng)制醫(yī)療決定不服的,也只允許當(dāng)事人向上一級法院申請復(fù)議一次,而強(qiáng)制醫(yī)療的強(qiáng)制程度大于職業(yè)禁止,舉重以明輕,對職業(yè)禁止決定的異議給予復(fù)議和申訴的救濟(jì)措施是恰當(dāng)和適宜的。
因此,對職業(yè)禁止決定的法律救濟(jì)可以通過以下程序設(shè)計來實現(xiàn):一是被決定職業(yè)禁止的人及其法定代理人、近親屬對職業(yè)禁止決定不服的,可以向上一級法院申請復(fù)議,上一級法院應(yīng)在30日作出復(fù)議決定,并書面通知申請人;二是對復(fù)議決定不服的,可以通過申訴方式尋求救濟(jì);三是檢察機(jī)關(guān)對職業(yè)禁止的決定和執(zhí)行情況實行監(jiān)督,認(rèn)為職業(yè)禁止決定有錯誤的,可以要求作出決定法院的上級法院重新啟動職業(yè)禁止決定程序,對職業(yè)禁止的必要性重新進(jìn)行評估,并作出新的決定。
(作者單位:浙江省寧波市人民檢察院)